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郭建军:三一重工老总高调起诉奥巴马挺幼稚

  2012中国公司法务年会1月5日在北京召开。中兴通讯法律部总经理郭建军在主题发言中指出,三一重工在美国的并购遇到问题后,三一重工老总还挺高调起诉奥巴马,看来还是挺幼稚的,挺初级的,感觉三一重工作秀的程度比较大。他表示,要真正的说服美国政府,真正去解决事情,不是起诉总统就能解决的,要靠从法律、从政治、从媒体、从公关游说全方位的做美国的工作。

  以下为其发言实录:

  今天主要是想跟大家分享一下最近我写的一篇文章,题目就是今天看到的题目《现代公司法务的核心商业价值》。今天我着重在这一块跟大家分享一下我这十来年的经验,主要是三个方面。第一,中国公司海外投资风险。第二,现代公司法务的核心商业价值。第三,中国公司法务的机遇和挑战。

中兴通讯法律部总经理郭建军

  第一,中国公司海外投资风险。

  中国公司都在走出去,也遇到了很多很多的法律风险,这两年比较突出的一些风险,比如说国家安全。2012年全年我基本上一年都是在处理国家安全的事情,美国国家安全和印度国家安全的事情。这个事情关系到整个公司在一个市场,比如美国市场或印度市场或澳大利亚市场,如果大家关注,前年的时候因为国家安全的问题中兴、华为和其他的通讯厂商几乎在印度没有收到一分钱,因为国家安全会把整个公司排除在他的市场之外,理由就是你的产品造成了国家安全的问题,怀疑你的产品,比如你的产品是不是留了后门。作为一个企业,比如去年我们花了一年的时间在说服美国政府接受我们,我们公司的产品没有问题,但是发现不是那么容易。我们花了将近一年半的时间,也花了大量的律师费,也进行了大范围的游说,不管是议会,还是政府、司法部、商务部、财政部,发现我们做了以后出来的结果改变非常负面。如果大家关注的话,去年11月份美国国会出的调查报告,还是认为中国厂商存在安全问题不能放行。

  在国家安全这块真的不是一个企业可以解决的问题,也不是一、两家像中兴、华为这样的企业靠自己的实力可以去抵御的。讲一个笑话,感觉特别明显的是当时我们请了一个律师,刚请来的时候还是挺穷的,安全做了一半的时候,到去年年中发现律师脖子上挂着金项链。发现到去年年末的时候,这个老外已经把牙都换成金的了。最后我们开玩笑说这个律师都懒得跟我们说话了,因为牙太重了。我每个月收到帐单的时候都非常心慌,因为每个月的帐单都是上百万的,对于一个中小企业来说,一个官司可能就导致他能倒闭。所以国家安全问题不是一个企业能解决的,是需要国家来解决的。

  前一阵三一重工在美国的并购也遇到了问题,三一重工的老总还挺高调的,直接把奥巴马起诉了。这个事情在我们看来还是挺幼稚的,挺初级的,我们感觉三一重工作秀的程度比较大。因为要真正的说服美国政府,真正去解决事情,不是起诉总统就能解决的,要靠你全方位的,从法律、从政治、从媒体、从公关游说全方位的做美国的工作。

  如果是一个中小企业的话,根本不用想去做了。还有澳大利亚的整个市场也是把中国通信厂商排除到市场之外,也是认为中国的通讯公司有问题。想想当年爱立信、阿尔卡特进入中国的时候,我们好像没有对他们进行相应的国家安全的调查,进来的很顺利,但我们现在走出去的时候就不是那么顺利了。

  第二块是贸易保护。特别是从前年开始金融危机开始,这几年贸易保护日渐增多,而且提出的标的越来越大。贸易保护也是一种国家间的互相斗争,还是要根据企业的自己特点来决定。感觉一谈到贸易保护,国家给的态度非常明确,一定要打,打不动也要打。但是我们发现在这个策略下很多企业还是挺倒霉的,举个例子,西安化工和梦三都(音)打了20年,基本上败多胜少,很少有胜诉的,市场照样丢失了。各个企业要根据自己的特点,比如中小企业先分析一下你的产品是不是真的是低价倾销,到底有没有实力来打这个官司,要做好大量的费用的支出的准备,能不能承受得了。

  第三块外商投资特殊法规。一个是国家安全,一个是出口管制,这两个问题基本上骚扰了我们的一年。出口管制其实很简单,这个法规还是很霸道的,但是大家也很不理解为什么说美国能管到中国企业出口到别的国家。比如中国企业卖这个产品到一些敏感的国家,比如美国把朝鲜列为他认为敏感的国家,中国卖到朝鲜美国怎么能管得着,他确实能管得着,因为核心设备都掌握在美国企业里面。比如大家用的手机,今年我看整个国产手机的比例在中国基本超过70%了,洋品牌越来越少,基本都是国产的。但分析一下手机里面的配件,发现核心的东西还是美国的。比如用到的高通芯片,你就不能把有高通芯片的手机卖到朝鲜去,话语权掌握在美国手里,因为他掌握了制高点。

  比如BEE,1990年曼德拉上台以后为了促进南非的黑人经济,要求所有外商投资,比如说中国企业到南非投资,你一定要让本地的黑人比例超过25%以上,越高越好,这样你在本地的投标中成功把握更大,这就意味着你必须找当地的黑人来合资,进行当地的运作。事实证明,这种合作并不容易。

  第四块是PE。我说的PE不是私募,而是税务筹划。税务筹划是非常重要的一块,它是直接给公司产生利润的,如果做的好,重视这块要好好去研究,利用当地的中介机构,比如律所和财务机构以及本公司的律师和财务来设计整个公司的,特别是走向全球的时候,在全球市场如果没有税务筹划那是不堪设想的,一个好的税务筹划给你提供的利润可能超过公司的利润。我唯一的建议是一定要重视,现在已经有非常专业的机构在做这块的事情,可以请到非常知名的会计师和律师,以及专门的税务筹划师,为你的公司来做税务筹划。这是非常出效益的一块工作。

  这两年知识产权的诉讼是非常多的,特别是以iPhone为中心的。如何应对知识产权,特别是高科技企业遇到知识产权的风险就和国家安全一样,做不好整个市场可能就进不去了。比如美国的337调查,讲一个例子。中国企业走出去很不熟悉国外的规则,特别是本地的一些法律规则。经常一些同事和同行问我,他们很不理解,一般我们说原告、被告,原告有权提供对我有利的证据,也有权不提供对我不利的证据,但是337里面不是这样的。打过337官司的都知道,程序是要求公平的,要提供所有的证据,对你不利的和有利的都要提供。中国企业遇到这个问题就很不理解,为什么要提供对我不利的证据,我们就要转换思路,美国法院要求发现事实、发现真相的过程。发现最终的真相以后,会做出比较公正的判决,这就是我们在海外投资可能会遇到的理念的不同。

  自我推荐一下,我花了将近十年的时间做了中国海外投资法律风险,是一个2、3百万字的工具书。我可以担保第一它没有法条堆砌,现在很多书比如200页的书有10页是自己真的写的,其他都是堆砌法条,这本书里面全都是我们自己的东西,都是真材实货。走出去的时候有按国别做的,也有综论。

  第二,现代公司法务的核心商业价值。

  刚才有人说老总要习惯法律人员说不,他肯定不是简单的说不,如果在座的公司律师整天就说不,估计老板几天就把你清走了。关键是你要告诉老板为什么说不,我建议的方案怎么避免公司的风险,还有后续的方案,这才是公司的法务部要做的。

  公司法务核心价值逃不出三个方面,一是风控,我们做的所有工作,不论是做的合同,还是安检管理,还是分析、罚则、追则,都是为了一个目的,就是风险控制。二是竞争超越。公司法务你的职能没有参与到整个公司的进程,公司法务肯定做不起来也很难有地位。比如你在跟竞争对手的竞争中,通过利用商业秘密打击竞争对手,打击他的情报战争,争取你的市场。甚至可以通过贸易措施起诉你的国外的竞争对手,就像竞争对手在国外起诉我们一样。这都是竞争手段,你要利用一切可以利用的法律手段为公司的发展做出贡献。三是增值经营。这个理念大家可能还不熟,我们经常定位于公司法务是一个职能部门,这个定位我觉得很快会转变过来。公司法务不仅是一个职能和风控部门,一定是一个盈利部门。有时想公司法务怎么盈利,去看看爱立信公司法务部,现在已经成为每年盈利10亿美金的部门。如果公司法务能达到这三个目标,六个字,风控、竞争和经营,我相信你的公司法务肯定在公司的地位是无人撼动的。这也是我们去努力的目标。

  据我所知,现在大部分的公司法务,包括央企的总法律顾问都没有进入管理层。为什么进入不了管理层,为什么我们这群这么专业的人士还在很边缘的地带在摸索,就是我们定位不清楚。你作为公司的GC,是否达到了这三个目标,在这三方面是否都已经做到了,如果你能做到还起不来的话那肯定是公司有问题。我相信很少有人三个方面都能做起来。像爱立信,爱立信他的总法律顾问在他们公司是高级副总裁,是进入经营委员会的,就是常委了。他的知识产权总监也是副总裁,也是进入管理层的,但中国法律顾问有几个进入管理层的,这是值得思考的。

  法律风险是否就是商业风险,有一个观点,做公司法务,特别是公司律师,我建议你把法律风险这四个字忘掉,以商业风险来代替头脑中一致固有的概念,就是法律风险。如果你整天专注于我公司有哪些法律风险,审查合同的时候整天关注着法律条款,责任限制、IPR条款,你的公司法务永远做不起来。在审查公司合同的时候,胜任的公司律师应该全盘去考虑。这个合同不仅是法律的、物流的、税务的,包括整个商业的,这个合同是否是风险比较小的合同。如果单单就去审几个条款能做起来才怪呢,所以我建议忘掉法律风险这四个字,用商业风险来代替。国资委分析的公司现在存在的五大风险,战略风险、税务风险、法律风险,归根到底就是商业风险。作为公司律师,你要不关注公司的商业风险,只关注一些法律风险的话永远做不起来,公司也很难认可你。如果你忘掉法律风险,关注公司的商业风险的时候,局面真的就打开了。当你作为公司的GC总法律顾问去设计整个公司的风险控制的时候,你就不局限于法律风险了,如果局限于法律风险的话很难设计好整个公司的风险控制,你的手也很难伸到别的业务部门。

  这是COSO一个风险控制的三维图,很有指导意义。作为总法律顾问要想设计整个公司的风险控制体系,从三方面做肯定不会错。第一方面怎么去做公司的风险控制。第二方面是目标评价,做了风险管理,总法律顾问设计好整个公司的风险管理,怎么去评价风险管理体系是不是真的有效,是不是真的发挥作用了,对公司产生效益了,要合法合规,财务报告是否准确,通过企业战略、企业盈利来评价分工体系做的好不好。第三方面是开展的风险管理动作在公司哪些范围去开展。

  控制环境讲的是整个公司风险控制的文化、组织保证等等。控制环境非常重要的是组织保证,怎么样保证你有相应的风险管理组织。

  这是某公司的风险管理框架。在风险管理有很多不同的组织结构,公司风险管理委员会下设法务部,法务部下设GRC。这是非常综合的部门,是控制公司风险的核心部门。这个部门现在很多公司也不是都设置了,但发现很多公司设了风险管理部门却做不起来。发现很多公司的风险管理部门是没有业务处决的,是一个单独的部门。我的观点是做风险管理要么是法务部,要么是财务部都可以做,但如果一个公司财务比较强势的可以让财务来做,如果有法务部最好是法务来做。这些业务单元都会给GRC部门提供非常强的信息,非常及时的信息,很多公司的风险管理部门做不起来的原因是没有业务处决,深入不到业务中去,如果拿不到最及时准确的信息怎么做风险管理。比如这家公司他的设计还是比较合理的,有法务部,由法务部的各个业务来支撑GRC部门做风险管理。这样做出来的东西才有非常强的说服力,获取的信息是最及时的,业务单位也会感到压力。

  上个月华为的CEO任正飞讲了一个主航道的概念。什么是公司得主航道?就是销售市场、物流、研发到人力,主航道是给公司产生利润的部门。除了主航道以外,我们要注意有两个部门非常重要,一个是财务,财务主管公司的盈利,从这些主航道里面抽取出来为公司的盈利安排做重大的贡献。另一方面是法务,除了法律的业务以外就是要做风控。如果公司能够建立这样一个飞机模型的话肯定能做的非常好。你要做风险管理的话,首先要有目标,要对目标进行评估,看到底有哪些风险,对这些风险进行处理,最后进行监督和评审。

  这是某公司的风险控制案例。他怎么做?首先分成实体和程序。作为公司法律顾问,总法律顾问要牵头整个公司的风险评估,首先要从实体分析。公司在实体这块到底有哪些风险,比如知识产权,比如劳动用工、投资收购并购,这些风险要先梳理出来。举收购并购的例子,在中国海外并购非常多,但成功的案例非常少。大家可能会有疑问,比如联想还可以,就拿联想来说,联想的并购我觉得肯定是一个失败的案例。简单想想IBM为什么要去卖,人家好东西肯定不会卖的。中国企业现在有很多投资并购,在能源这块我觉得还是很好的。比如说石油、煤炭,比如说矿产,很多收购并购案还是做的很不错的,为什么?因为这是属于收购里面的资产收购,它是有东西在那里的。比如说有石油,就像赌石一样,赌到了就是有石油,那我就赚了。但是另一方面发现比如说一些机械类的高科技企业,他的并购收购做的就很差,为什么?不是资产类收购,对你的管理水平提出了很高的要求,这恰恰是中国企业最大的弱项。中国企业走出去之后,投资并购这一块大家已经有意识了一定要做竞调,一定要用会计师、律师做竞调,做的非常详细,没有问题,中介机构做的非常好。但是另一方面,最重要的不是说做竞调,关键是竞调之后收购之后的整合,中国公司有没有这样的能力,有没有这样的管理水平。我发现这块对我们提出了非常大的挑战,这也是我们经常失败的原因。

  实体梳理出来之后,还要树立一下程序。比如说我在合同管理这块是否真的有非常严格的合同管理制度,公司法律顾问是否有一票否决权。比如公司遇到重大危机的时候,怎么去把公司的PR、GR、IR这些部门整合起来来应对危机,有没有这样的机制。这都是程序上要去梳理的公司在这方面存在的风险。如果程序和实体梳理出来之后,再去找他们的交集。比如危机管理对应的并购,并购危机管理上应该怎么去运作,寻找他们的交集。这样公司的风险管理最起码会出现一个明显的清单。风险管理做好了要用合规来评价风险管理做的是不是好,有一个简单的金字塔的模型。

  第二个职能是竞争超越。公司要用商业秘密、贸易措施、IPR、反不正当竞争来跟你的竞争对手竞争,通过法律手段打击竞争对手来争取市场的时候,发现你的地位真的能够慢慢的起来。2012年IT巨头专利混战地图,最多的就是苹果,以苹果为中心发起了全球通信业的专利诉讼,我们的中国企业也有在里面的。为什么造成专利混战?可以看看苹果的战绩,iPhone的战绩非常好,在很多市场已经把最大的竞争对手三星排除在竞争市场之外了。作为公司的GC就要利用各种的手段为你的公司服务。

  第三块职能增值经营。作为公司法务要为公司降成本,怎么降?举个例子,如果你的公司律师在公司的每一个重大决策中都参与谈判,我相信已经达到降成本的目的了,为公司争取最好的合同条款。一个好的合同条款真的可以为公司省好多的钱,但是一个比较烂的合同会花公司源源不断的钱去填。公司有业绩了,怎么样去促成果,保成果。创利润,公司法务部门怎么为公司创利润,比如爱立信,每年法务部的对外专利授权每年的收入已经超过20亿美金。

  最后讲一下无形资产,很重要。中国公司大部分还是以有形资产为公司的资产,你去看看美国的公司,特别是一些高科技公司,他的无形资产已经占到整个公司资产的80%以上,80%主要就是一些专利,这是最精髓的。

  最后讲一下现代公司法务的土壤。你要做现代公司必须不限于这几项,首先有真正的现代公司制度来保障,其次要参与严格的市场资本管制,比如说在H股上市,在A股上市,通过外部的力量来管制公司。三是公司一定不是垄断的,一定是充分参与市场竞争的,在市场竞争条件下存活下来的。最后一定是你是经过了国际化的历练,这样才有现代公司治理,在现代公司治理下面才有真正的现代公司法务。

  现在的民营企业非常的尴尬,我们是在一流的技术,有一流的竞争力,最后赚取的是最薄的利润。我们的总裁经常讲,他经常骂娘,为什么我们这帮精英最后赚取的是最薄的利润,就是我们充分参与了市场竞争,不是垄断企业。这就是民营企业的尴尬,下面的更尴尬。民营企业提供了80%的新产品开发,贡献了75%的城市岗位,贡献了60%的GDP,贡献了50%的税收,但是利用了还不到16%的银行贷款。利用了最小资源实现了效率的最大化,这就是民营企业的尴尬。

  谢谢大家!

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